Що врахувати під час зміни договорів, укладених за Постановою № 169

Не кожен договір можна змінити за бажання сторони договору. А якщо й можна, то за встановленими вимогами.

Договори, укладені відповідно до Постанови № 169, не вважають договорами про закупівлю у розумінні Закону № 922. Тож вимоги частини 5 статті 41 Закону на них не поширюються. Однак зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ст. 203 ЦК).

А порядок внесення змін до договору слід обумовити у договорі.

Про зміни в договорах за Постановою № 169 й поговоримо далі.
	Способи закупівлі
	Укладення договору
	Внесення зміни
	Умови щодо форс-мажору
	Пролонгація

 

Способи закупівлі

Замовники за Постановою № 169 проводять публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. грн, із використанням:

• е-каталогу; та/або
• порядку проведення спрощених закупівель, який встановлює Закон № 922.

Цих вимог можна й не дотримувати, якщо наявні підстави, що передбачає підпункт 1 пункту 1 Постанови № 169.

Отже, залежно від обставин замовники ­можуть укладати договір за результатами спрощеної закупівлі, закупівлі в е-каталозі або ж напряму — без ЕСЗ. Зорієнтують, як діяти, наші поради.

Постанова № 169 не містить обмежень за граничною вартістю закупівлі, за якої можете використовувати спрощену закупівлю або е-каталог.

  

Укладення договору

Договір про закупівлю слід укладати відповідно до норм ЦК і ГК. З огляду на це, Мін­еко­но­міки зазначає, що обмеження, визначені статтею 41 Закону № 922, не застосовують до договорів про закупівлю, які замовники укладають відповідно до Постанови № 169 (лист від 19.07.2022 № 3323-04/50213-06).

Отже, умови договору про закупівлю замовник визначає самостійно. Коли сторони погоджують їх, то дотримують вимоги ЦК та ГК. А в будь-якому договорі варто передбачити умови для його зміни.

 

Внесення зміни

З огляду на норми ЦК та ГК слід діяти й тоді, коли потрібно внести зміни до договору.

Загальні вимоги

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлює договір або закон. У разі зміни господарських договорів керуйтеся порядком, визначеним у статті 188 ГК.

Проєкт договору формує замовник, а отже, й передбачає істотні та основ­ні умови договору.

Зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Правочин вчиняють у формі, встановленій законом. Він має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

ЦК та ГК не містять обмежень щодо суті змін, які вносять до договорів, їх кількості та періодичності. Головні вимоги вони визначають до форми внесення змін. Наприклад, якщо для договору передбачена обо­в’яз­кова письмова нотаріальна форма, то за загальним правилом зміни вносять у тій самій формі.

Обмеження до змістовної частини договору, зокрема щодо внесення змін, переважно встановлюють для конкретних видів договорів окремими законами або нормами. За загальним правилом, зміст правочину не може суперечити ЦК та ГК, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Тож, коли вносите зміни в господарський договір, який уклали за Постановою № 169, зважайте, що законодавство не встановлює юридичних обмежень щодо змісту змін у таких договорах, зокрема щодо предмета, ціни, строків виконання.

Однак! У разі зміни умов господарських договорів насамперед зважають на ефективність витрачання державних коштів. Ані укладання прямого договору за державні кош­ти, ані внесення змін до нього не повинно призводити до закупівлі за завищеними цінами — завдавати збитків. Проілюструємо це на прикладі.

Приклад 1
Замовник хоче змінити якісні характеристики товару на аналогічні, але іншого виробника.
Перед тим, як вносити зміни до договору, замовник має провести переговори з іншими постачальниками цього товару та з’ясувати ціни. Так він уникне ситуації, коли внаслідок змін до договору проведе закупівлю за більшою ціною, ніж фактично є на ринку.
Результати проведених переговорів доцільно оформити протоколом.

Прямі договори

Ураховуйте, що у період воєнного стану ситуація може змінюватися. Зокрема щодо прямих договорів, які укладені на підставі абзацу 7 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169.

Приклад 2
Замовник уклав прямий договір з огляду на те, що на момент прий­няття рішення про проведення закупівлі він перебував у районі проведення воєнних (бойових) дій.
Замовнику не варто пролонговувати такий договір, якщо з району, де він перебуває, такий статус зняли. 

Керуйтеся принципами закупівель, що у Постанові № 169 визначені як:

• максимальна економія, ефективність;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договори за результатами спрощеної

Положення Постанови № 169 дозволяють наразі вносити зміни до договорів за ЦК та ГК. Проте, коли змінюватимете договори, укладені за результатами спрощеної закупівлі, враховуйте вимоги статті 41 Закону № 922. Підстави, які у ній окреслені, — це узагальнені умови для зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням принципів закупівлі. До того ж зміст правочину не може суперечити актам цивільного законодавства.

У договорі не обв’язково вказувати статтю 41 Закону № 922 чи усі її умови. З огляду на них замовник може передбачити порядок зміни умов договору та обирати логічні підстави для його предмета закупівлі.

Якщо не передбачите умови зміни договору, зокрема обмеження щодо таких змін, можете зіштовхнутися з небажаними наслідками. Покажемо їх на прикладі.

Приклад 3
Замовник в умовах воєнного стану укладає договір за результатами спрощеної закупівлі з низькою ціною, що є ефективною у розумінні економії бюджетних коштів. Проте надалі за пропозицією постачальника змушений внести до договору зміни, що істотно підвищують ціну.
Такі зміни у договорі ­можуть мати негативні наслідки для замовника, адже він витрачає публічні кош­ти. 

Зважте, що на практиці вимоги контрагента ­можуть бути різними, як-от: підняти ціну, навіть вище ринкової, збільшити обсяг постачання, змінити якість предмета договору. Однак ризикуватиме в таких випадках саме замовник.

Увага! Невідповідності

Викликають запитання вимоги щодо оприлюднення інформації про зміни до договору про закупівлю, який замовник укладає за результатами спрощеної закупівлі за Постановою № 169.

Як передбачає підпункт 3 пункту 1 Постанови № 169, за результатами закупівель в ЕСЗ за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює:

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ;  

• договір про закупівлю, а також всі додатки до нього; 

• зміни до договору. 

Зробити це можна одразу після укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Отже, ця вимога стосується договорів, укладених без використання ЕСЗ. Натомість спрощену закупівлю проводять з використанням ЕСЗ.

Проте Мін­еко­но­міки наполягає, що на спрощену закупівлю, проведену відповідно до Постанови № 169, не поширюються вимоги статті 41 Закону № 922. А вимог оприлюднювати зміни до таких договорів немає.

Така ситуація дає необмежені можливості для зловживань. Тож радимо не уникати оприлюднення інформації про зміни до договору у таких випадках.

   

Умови щодо форс-мажору

Термін «форс-мажор» ЦК та ГК не використовують. У кодексах використовується поняття «непереборна сила». Ці поняття — тотожні, вони передбачають звільнення від відповідальності внаслідок дії непереборної сили (форс-мажору).

Особу, яка порушила зо­бо­в’я­зання, звільняють від відповідальності за порушення зо­бо­в’я­зання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважають випадком, зокрема, недодержання своїх обов’язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, які потрібні, щоб виконати зо­бо­в’я­зання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зо­бо­в’я­зання чи порушення правил ведення господарської діяльності, якщо не доведе, що вжив усіх залежних від нього заходів, щоб не допустити господарське правопорушення. Суб’єкт господарювання за порушення господарського зо­бо­в’я­зання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що виконати зо­бо­в’я­зання належно неможливо внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за цих умов ведення господарської діяльності. Хіба що закон або договір передбачатимуть інші вимоги.

Отже, наявність форс-мажорних обставин — підстава звільнити від відповідальності за невиконання або неналежне виконання договору. Однак лише факт наявності форс-мажорних обставин не може слугувати підставою, щоб продовжити строк виконання зо­бо­в’я­зань, дії договору. Виняток — якщо інші умови передбачає договір.

Зі змісту статей 218 ГК та 617 ЦК випливає, що сторона, яка не виконала зо­бо­в’я­зання за договором, має довести наявність форс-мажору (обставин непереборної сили) та вжиття нею всіх можливих заходів, щоб виконати зо­бо­в’я­зання.

Сертифікати про наявність форс-мажорних обставин надають торгово-промислові палати. 28.02.2022 ТПП України видала лист № 2024/02.0-7.1, який засвідчив форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 год 30 хв 24.02.2022. Утім цей лист не підтверджує наявність форс-мажорних обставин для конкретного договору. Він лише фіксує загальний факт наявності такої форс-мажорної обставини, як військова агресія рф.

Наявність форс-мажору для конкретного договору — є не факт агресії, а її вплив на виконання конкретного договору. Така позиція відображена у двох рішення Верховного Суду — від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 та від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18.

Тож визначайте умови щодо форс-мажору, коли укладаєте договір під час дії правового режиму воєнного стану. Передбачайте, як мають діяти сторони у разі настання форс-мажорних обставин, зокрема умови щодо продовження строку виконання зо­бо­в’я­зань або розірвання договору.

 

Пролонгація

Ставтеся обережно до пролонгації договорів, укладених у період воєнного стану. Зокрема, не застосовуйте пролонгацію договору як механізм уникнення конкурентного виду закупівлі.

Строк дії воєнного стану продовжений до 21.11.2022 Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 № 573/2022.

Мін­еко­но­міки пояснило, що замовники ­можуть передбачати (за потреби) можливість продовження строку дії договору у разі продовження строку дії воєнного стану та зазначати, що договір є обо­в’яз­ковим до пов­ного виконання зо­бо­в’я­зань сторонами у пов­ному обсязі (лист від 19.07.2022 № 3323-04/50213-06).

За позицією Мін­еко­но­міки, Постанову № 169 слід застосовувати для закупівель винятково у період воєнного стану, саме з огляду на це сторони встановлюють строк дії договору і виконання зо­бо­в’я­зань за ним. Тож не оголошуйте спрощену закупівлю на обсяг потреби до кінця року зі строком договору до кінця воєнного стану та умовою пролонгації.

Ураховуйте, що предмет договору визначають в межах строку дії договору, а отже, пролонгація означає автоматичне поновлення і продовження строку дії договору на тих самих умовах і на такий самий строк, який сторони попередньо визначили. Тобто пролонгація стосується не тільки строку дії договору, а й предмета закупівлі — його обсягу, кількості, номенклатури, а також вартості договору.

Приклад 4
Сторони укладають договір про закупівлю 15 серпня строком дії до 23 серпня на обсяг 330 кг у сумі 30 тис. грн. Автоматична пролонгація означатиме можливість закупівлі ще 330 кг на суму 30 тис. грн.
Якщо ж замовник пропише обсяг 3000 кг, який потрібен йому до кінця року, то не виконане постачання такого обсягу до 23 серпня буде порушенням зо­бо­в’я­зань постачальника. 

ГК, ЦК та Закон № 922 (у пункті 4 частини 5 статті 41) передбачають можливість зміни умов договору в частині продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зо­бо­в’я­зань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг, якщо виникають документально підтверджені об’єктивні обставини.

Тож, щоб уникнути спірних моментів за потреби змінити умови договору, варто приділяти увагу порядку змін до договору ще на етапі його підписання.